二、宪法概念与宪法规范力 相较于国家概念,宪法概念与宪法规范力之间的关系更为紧密。
在这一层问题上,民国宪法学接受的学术遗产并不理想。基于其学术活动的属性及其之于宪法规范力的积极作用,可以将此类建构性工作称为宪法规范力的学术建构。
在其看来,无论是中国古代的礼治、人治思想,还是西方国家当时的政治潮流,均不能构成否定法治价值的理由。前者限制国家权力,后者扩张国家权力。分别由自由主义和共产主义宪法目的决定的宪法概念,显然均属此类,在内容上毫无共同之处、处处对立:前者保护私人权利,后者废除私人财产制度。[25]燕树棠:《法治与人治》,载《国立北京大学社会科学季刊》1935年第3期,第1-23页。其先进之处寓于进化这一观念构造相对于契约有机体的优点之中。
李忠夏从系统论的视角揭示了我国宪法史上宪法规范力不彰的原因。其二,宪法规范力之有无强弱可以通过众多层面/角度/面向/形态得到指征,宪法学通过宪法规范力的学术建构活动不断丰富相关的层面/角度/面向/形态,强化宪法规范力的施力点不仅能够更为多元,宪法学感知宪法规范力的神经网络也能更为灵敏。(四)依法办理危害国家安全犯罪案件。
在讨论这一问题之前,必须首先认识到,监察体制改革过程中所创设并由《监察法》所确立的留置制度以极大强度缩减了人身自由的保障。比如,虽然中央政府接受特区行政长官的述职,接受终审法院院长和法官任命或免职的备案,但并不对特别行政区的行政事务或司法案件进行管辖,相反,必须由特别行政区的统治机构按照《基本法》所确立的高度自治原则对本地行政和司法进行日常管辖。近年学界在讨论央地关系时倾向将特别行政区纳入我国宪法的地方或行政区域范畴,从而将中央与特别行政区的关系纳入广义央地关系的范畴,[9]甚至成为宪法第3条第4款央地两个积极性原则的涵摄范围。第22条规定的留置对象不仅包括被调查人,还包括涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员。
因此,香港特别行政区不能像普通地方一样设立地方各级监察委员会。在国家监察体制改革的背景下,该条第3款关于国家监察机关监督的规定特别引人注目。
换言之,在特别行政区范围内,应当对《监察法》的相关条款进行适当的限缩解释,从而维护《基本法》和一国两制原则。[15]目前,国安公署的人员规模等尚不确定,笔者认为其监察监督可以优先采取派驻或派出监察专员的形式,如果监察专员的形式未来不能满足监察工作需要,则进一步派驻或派出监察机构。[35] 总之,国安公署应当遵守香港特别行政区法律,国家监察机关对其进行监督调查也应当遵守香港特别行政区法律。五、结语 2020年7月8日,国安公署刚刚揭牌成立,[36]其如何运作仍有待未来的实践观察。
[6] 邓小平:一个国家,两种制度(一九八四年六月二十二日、二十三日),载《邓小平文选》(第三卷),人民出版社1993年版,第58页。从宪制秩序上讲,《宪法》和《基本法》共同构成特别行政区的宪制基础,[4]但二者也共同创设了特别行政区的特殊地方宪制秩序,[5]由此,《宪法》和《基本法》根据一国两制原则构筑了一种制度屏障,内地和特别行政区在屏障两边实行各不相同的具体制度。杨晓楠:《香港基本法的类型化司法适用》,《法学家》2018年第4期,第112页。《公约》由《香港人权法案条例》所转化,因此法院在司法实践中将《公约》与人权法案作为同一级法律援引,具体分析可参见李薇薇:《〈公民权利和政治权利国际公约〉在香港的法律地位》,《法制与社会发展》2013年第1期,第44页。
[7]学界通常认为,对特区而言,管治权的‘所有权主体只能是中央国家机关,而管治权‘行使权主体则可以是中央国家机关,也可以是被授权主体——地方行政区域,[8]那么,能否由中央管治权中推导出中央国家机关对香港享有必然的管辖权? 笔者认为答案否定的,否则《宪法》和《基本法》所建立的高度自治就会丧失存在空间。[12] 其中所派驻或派出的国家机关包括国家机关的派出机关或派出机构,参见秦前红、石泽华:《〈监察法〉派驻条款之合理解释》,《法学》2018年第12期,第66页。
[9] 参见郑毅:《论我国宪法文本中的中央与地方——基于我国〈宪法〉第3条第4款的考察》,《政治与法律》2020年第6期,第79页。在尚未发现相关案例事例的背后,可能存在三方面原因:一是监察机关尚未对国家安全机关采取监督手段。
中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018年版,第102页。一方面,设立国家安全机构维护国家安全从而为全体国民创造一个安全安定的生活环境是国家必须承担的基本职责。第4款规定:任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人,有资格向法庭提起诉讼,以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。王逸冉:《中央对于香港特别行政区的全面管治权研究》,《现代法治研究》2018年第3期,第65页。国家监委对国安公署人员的监察监督,应当视同为其对其他驻外机构的公职人员的监察监督,比如外交部的驻外人员(驻外使领馆的公职人员)、国有企业的驻外管理人员等。(二)国家监委不对香港进行地域管辖 国家监委是否可能对香港享有监察管辖权?如果答案是肯定的,这种管辖的性质是什么?在回答此类问题前必须首先明确一个前提,即:《基本法》和一国两制的制度屏障是否适用于《宪法》所设置的最高国家机关或中央国家机关。
就对其监察监督而言,其中既包括职务违法也针对职务犯罪,职务违法属于行政法上的人事或政务处分,毫无疑问应适用我国法律,但领事官员的职务犯罪因涉及刑事问题,因此并不排除牵涉接受国法律和管辖的可能。地方各级人民政府、国务院有关部门和有关军事机关,按照国家规定的职权范围,分工负责边防、海防和空防的管理和防卫工作,共同维护国家的安全和利益。
根据笔者的统计,在目前全国各级监察委员会所公布的监察案例和事例中,尚未发现涉及对国家安全机关工作人员进行监察监督的。进入专题: 驻港国安公署人员 。
相应地,《香港国安法》第50条的国家监察机关只可能解释为中华人民共和国国家监察委员会,即只有国家监委才可能对香港这一区域享有监察管辖权。笔者认可特别行政区属于宪法中的地方和行政区域范畴,其与中央的关系属于广义央地关系范畴,但反对将中央和特别行政区的关系纳入宪法第3条第4款的涵摄范围,因为这违反宪法第3条第4款的制宪原初意图。
就特别行政区本地的廉政反腐而言,廉政公署有逮捕权,但该逮捕权受到保释、司法复核和人身保护令等多重限制,根据《廉政公署条例》第10A条关于逮捕后的程序的规定,如有人被廉署人员逮捕并被扣留在廉政公署办事处,除非该人在被带到裁判官席前之前已获释,否则须在其被捕后48小时内,在切实可行范围内尽快被带到裁判官席前。《监察法》进一步细化和扩展了宪法中规定的国家监察机关,在各级监察委员会以外增加了由其所派驻或派出的监察机构、监察专员。[10] 参见宋小庄:《论一国两制下中央和香港特区的关系》,中国人民大学出版社2003年版,第29页。有学者指出,国家正在日益诉诸于‘国家安全相关的理由,从而允许使用各种豁免法治的手段。
[14] 参见中共中央纪律检查委员会法规室、中华人民共和国国家监察委员会法规室:《〈中华人民共和国监察法〉释义》,中国方正出版社2018年版,第99页。特别行政区的反腐职责由其自身的廉政公署等承担,并在《基本法》和特区法律框架内自主运转。
[1] 魏健馨:《〈香港维护国家安全法〉的几点解读》,《天津日报》2020年7月2日第4版。国家监察机关对驻港中央国家机构的监督,应当考虑到对一国两制和《基本法》的尊重,也应当维护特别行政区法律秩序的自足性和独立性。
[13]从行政法的角度来讲,职能部门的派出机构(即使采取联合派出的方式)既不是独立的行政主体也不享有固有的行政职权,其主体独立性和职权均来自于《香港国安法》的授予。在主体形式上,应当由国家监察委员会派驻或派出监察机构或监察专员,并赋予其相应的监督、调查和处置职权。
乍看起来,《香港国安法》的前述规定并不排除国家在香港特别行政区设立监察委员会的选项。[32]事实上,在《监察法》制订过程中,曾有学者考察嫌疑人通过获得律师帮助权、与亲友通话权、沉默权、申请保释权、申请人身保护令的权利、申请释放权及要求损害赔偿权等实现对廉署调查权的动态控制,并建议监察法草案通过赋予监察对象基本权利来对监察机关发挥监督作用,[33]可惜未被采纳。(二)对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。如学者指出,国家安全工作本身具有很强的保密性,社会公众对此知之甚少,因此作为监督主体之一的社会公众对国家安全机关的执法活动实际上不可能起到太大的监督作用,因此主要应依靠和完善国家监督。
质言之,各级监委向所管辖的行政区域派驻或派出监察机构、监察专员是以其本身具有地域管辖权为基础的,既然国家监委不对香港享有地域管辖权,也就没有对香港派驻或派出监察机构、监察专员的前提。四、监察监督的法律适用 国家监察机关对国安公署人员的监督行为当然应当适用全国性的监察性法律,除《监察法》以外,还包括《公职人员政务处分法》以及相关纪检监察规范。
首先,留置不像刑事逮捕那样受到作为独立司法机关的检察机关的审查,仅仅上级监察机关的审查批准并不能满足《公约》对人身自由的保障要求。另一方面,需要注意到国家监委对国安公署派驻或派出监察机构或监察专员,系基于一种特殊的属人管辖权,而非一般性的地域管辖权。
[36] 陈颖:《中央人民政府驻香港特别行政区维护国家安全公署在香港揭牌》,《人民日报海外版》2020年7月9日第3版。本文试图通过分析这些问题促进《香港国安法》的实施,恳请方家不吝指教。